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Das „Art. 8*-Produkt“ – eine neue Kategorie in der ESG-Anlageberatung und -Vermögensverwaltung?

Am 9. Juni hat die Kommission eine Reihe von Entwürfen zur Änderung von Level-2-Rechtsakten veröffentlicht, die eine stärkere Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten in der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung vorsehen. Insbesondere sollen Anlageberater und Vermögensverwalter ihre Kunden künftig verpflichtend nach Nachhaltigkeitspräferenzen befragen und diese bei ihrer Empfehlung berücksichtigen. Hieraus dürfte sich über die bisherige Nomenklatur von Finanzprodukten nach Art. 8 der Offenlegungs-VO (Produkte mit nachhaltigen Merkmalen) und Art. 9 der Offenlegungs-VO (Produkte mit nachhaltiger Finanzierungswirkung) eine neue Produktart ergeben: Das Art. 8-Produkt mit auswirkungsbezogenen Elementen.

Lang erwartete RTS-Entwürfe zu Level 2-Rechtsakten (MiFID II, IDD u.a.)

Die von der Europäischen Kommission in ihrem Aktionsplan zur Finanzierung nachhaltigen Wachstums angestoßene Sustainable Finance-Regulierung nimmt zunehmend Gestalt an. Ende letzten Jahres wurden bereits eine EU-weite Klassifizierung (Taxonomie), Offenlegungspflichten sowie einheitlichen Standards für Nachhaltigkeits-Benchmarks auf den Weg gebracht.  Mit der Veröffentlichung der Entwürfe zur Änderung der Level-2-Rechtsakte zu MiFID II, IDD, OGAW-RL, AIFMD-RL und Solvency II, die vom Markt seit längerem erwartet wurden, ist nun ein weiterer Schritt getan, um eine stärkere Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten (Environmental, Social, Governance – ESG) zu fördern. Die Konsultation der Entwürfe findet bis zum 6. Juli statt.

Die im Entwurf vorliegenden Änderungen der Level-2-Rechtsakte zur MiFID II (Delegierte Verordnungen (EU) 2017/565 und Delegierte Richtlinie 2017/593) berücksichtigen die Empfehlungen des Final Reports der ESMA zur Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und -faktoren in die MiFID II. Die geplanten Änderungen enthalten neue organisatorische Anforderungen sowie Vorgaben zur Anlageberatung und Produktüberwachung. Sie gehen hinsichtlich der Definition der Nachhaltigkeitspräferenzen erheblich über ursprünglich diskutierte Fassungen hinaus.

Nachhaltigkeitspräferenz als neues Paradigma

Konkret werden die Begriffe der „Nachhaltigkeitspräferenzen“, der „Nachhaltigkeitsfaktoren“ und der „Nachhaltigkeitsrisiken“ definiert. Dabei wird überwiegend auf die Begriffsbestimmungen der Offenlegungs-VO verwiesen. Demnach sind Nachhaltigkeitsfaktoren Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange, die Achtung der Menschenrechte und die Bekämpfung von Korruption und Bestechung. Ein Nachhaltigkeitsrisiko ist ein Ereignis in den Bereichen Umwelt, Soziales oder Unternehmensführung, das wesentliche negative Auswirkungen auf den Wert der Investition haben könnte.

Für die Praxis weitreichende Auswirkungen wird die von der EU-Kommission vorgeschlagene Definition der Nachhaltigkeitspräferenzen haben.

Zum Hintergrund: Wertpapierfirmen, die Anlageberatung- oder Portfolio-Management anbieten, müssen bestimmte Informationen von Kunden einholen, die es ihnen ermöglichen, dem Kunden oder potenziellen Kunden Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente zu empfehlen, die für ihn geeignet sind. Dazu werden bislang insbesondere die Kenntnisse und Erfahrung des Kunden oder potenziellen Kunden im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Produkttyp oder die Dienstleistung abgefragt sowie die finanziellen Verhältnisse und die Anlageziele des Kunden. Informationen über die Anlageziele des Kunden umfassen dabei Informationen über den Zeitraum, in dem der Kunde die Anlage halten möchte, seine Präferenzen hinsichtlich des einzugehenden Risikos, sein Risikoprofil und den Zweck der Anlage. Demnach beziehen sich die einzuholenden Kundeninformationen bisher im Allgemeinen auf ökonomische Aspekte, während nicht-ökonomische Faktoren – wie Nachhaltigkeitspräferenzen – nicht adressiert werden. Da die meisten Kunden solche Nachhaltigkeitspräferenzen nicht eigeninitiativ zu Sprache bringen, führt dies aus Sicht der EU-Kommission bislang dazu, dass Nachhaltigkeitsfaktoren nicht angemessen berücksichtigt werden. Dies soll sich nunmehr ändern: Anlageberater und Vermögensverwalter sollen ihre Kunden zusätzlich zu den o.g. Kriterien aktiv danach fragen, ob sie eine Nachhaltigkeitspräferenz haben und, falls ja, daraufhin ein für den Kunden geeignetes Produkt auswählen.

Stetig wachsende Komplexität des Begriffs „Nachhaltigkeitspräferenz“

Ein ursprünglich im Januar 2019 veröffentlichter Entwurf einer Änderung der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 regelte als Nachhaltigkeitspräferenz noch die Präferenz des Kunden, ob überhaupt  nachhaltige Investitionen in seine Investmentstrategie integriert werden sollen. Nunmehr dürfte eine auf Grundlage des ursprünglichen Entwurfes mögliche binäre Abfrage (Nachhaltigkeitspräferenz – ja oder nein) voraussichtlich nicht mehr ausreichen. Vielmehr wird auf „Art. 9-Produkte“ einerseits und „Art. 8-Produkten“ andererseits abgestellt. Allerdings – und das ist auch gegenüber den inoffiziell kursierenden Level 2-Texten von Ende 2019 neu – werden im Fall von „Art. 8-Produkten“ (die lediglich ökologische oder soziale Merkmale fördern) zusätzliche Anforderungen gestellt. Nach den nun veröffentlichten Entwürfen sind Nachhaltigkeitspräferenzen Präferenzen des Kunden dazu, ob eines der folgenden Finanzinstrumente in seine oder ihre Investitionsstrategie eingebunden werden soll:

  • ein Finanzinstrument, das eine nachhaltige Investition im Sinne der Offenlegungs-VO anstrebt, das heißt eine Investition in eine wirtschaftliche Tätigkeit, die zur Erreichung eines Umweltziels beiträgt (vgl. Art. 9 i.V.m. Art. 2 Nr. 17 Offenlegungs-VO);
  • ein Finanzinstrument, das ökologische oder soziale Merkmale im Sinne von Art. 8 der Offenlegungs-VO bewirbt und das entweder (1) unter anderem eine nachhaltige Investition im Sinne der Offenlegungs-VO verfolgt oder (2) die wichtigsten nachteiligen Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren im Sinne der Offenlegungs-VO berücksichtigt (gilt ab dem 30. Dezember 2022).

Das „Art. 8*-Produkt“ als neue Produktkategorie?

Der zweite Bulletpoint dürfte einige Fragen aufwerfen. Offenbar müssen Art. 8-Produkte „aufgerüstet“ werden, um in der Anlageberatung oder Vermögensverwaltung berücksichtigt werden zu können. Damit verfolgt die EU-Kommission ein paternalistisches Regulierungskonzept. Sie traut offenkundig nicht so recht dem „grünen Inhalt“ von Art. 8- Produkten. Um diese Produkte nicht völlig von der ESG-bezogenen Anlageberatung und Vermögensverwaltung auszuschließen und diese Dienstleistungen auf Art. 9-Produkte zu beschränken, erwartet die EU-Kommission ein Art. 8-Produkt „mit Sternchen“. Was das für die Praxis bedeutet, ist derzeit eine offene Frage. Wie muss ein Art. 8-Produkt konkret beschaffen sein, damit es (auch) eine auswirkungsbezogene Komponente (Finanzierungswirkung) aufweist? Diese Frage ist umso schwerer zu beantworten, als bis jetzt auch für Art. 9-Produkte nicht geklärt ist, wie die Finanzierungswirkung genau abzubilden sein wird. Jedenfalls ist absehbar, dass es zukünftig zwei Arten von Art. 8-Produkten geben wird: Solche, die für den Beratungsprozess und die Vermögensverwaltung „eligible“ sind (Art. 8*-Produkte), und solche, bei denen das nicht der Fall ist (Art. 8-Produkte).

Ferner wird die Praxis die Frage beschäftigen, ob die zweite Alternative (Berücksichtigung von nachteiligen Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren) möglicherweise schon vor dem 1. Januar 2023 (also vor Inkrafttreten von Art. 7 Offenlegungs-VO) genutzt werden kann. Und: Reicht es hierfür aus, bestimmte Ausschlusskriterien auf Produktebene zu definieren? Oder muss darüber hinaus ein „Berücksichtigungsnachweis“ geführt werden? Schließlich: Sind Art. 8*-Produkte entsprechend als solche in den Produktinformationen (BIB; wAI) zu kennzeichnen?

Hier wird auf die Finanzdienstleistungsindustrie und Aufsichtsbehörden noch viel Auslegungsarbeit zukommen – immer vorausgesetzt, dass die nunmehr veröffentlichten Vorschläge der EU-Kommission dann auch in der finalen Fassung der Delegierten Rechtsakte abgebildet sind. Es bleibt spannend.

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Die Auseinandersetzung mit dem Klimawandel und seinen Folgen ist eine der größten Herausforderungen der Menschheit. Der Finanzmarkt ist ein besonders geeigneter Multiplikator, um mehr nachhaltiges Handeln in Realwirtschaft und Gesellschaft zu verankern. Mit ihrem Aktionsplan zur Finanzierung nachhaltigen Wachstums hat die EU-Kommission daher ein gewaltiges regulatorisches Vorhaben angestoßen, das sich unter dem Begriff „Sustainable Finance“ auf die gesamte Finanzmarktregulierung auswirken wird. Zahlreiche Gesetzesvorhaben sind angestoßen oder bereits umgesetzt. Unser Blog zu diesem Thema leistet durch engagierte Debattenbeiträge einen Beitrag zum Thema Nachhaltigkeit aus juristischer Perspektive.

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