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Bitcoin-Handel „unchained“?! Der Handel mit Bitcoin ist nicht strafbar – dennoch bedarf es dazu einer BaFin-Erlaubnis

Zum Urteil des Kammergerichts Berlin vom 25.09.2018, Az. (4) 161 Ss 28/18 (35/18)

I. Handel mit Bitcoin ist nicht strafbar – jedenfalls nicht in Berlin

Das Kammergericht Berlin hat mit seiner Entscheidung, den Handel mit Bitcoin ohne BaFin-Erlaubnis nicht unter Strafe zu stellen, für reichlich Wirbel in der Krypto-Community gesorgt. Grundsätzlich macht sich in Deutschland nach § 54 KWG strafbar, wer ohne eine Erlaubnis nach § 32 KWG Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen erbringt. Was hat das Strafgericht nun entschieden? Ein damals 16-Jähriger hatte im Jahr 2013 eine Handelsplattform für Bitcoin eröffnet und wurde innerhalb weniger Tage dadurch zum Millionär. Eine BaFin-Erlaubnis nach § 32 Kreditwesengesetz (KWG) für den gewerblichen Handel mit Bitcoin hatte er dafür nicht – mal davon abgesehen, dass er diese im Alter von 16 Jahren wohl auch nicht bekommen hätte. Eine Erlaubnis hätte es hierfür aber bedurft, da die BaFin bereits seit dem Jahr 2011 Bitcoin als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 Alt. 2 eingeordnet. Aus Sicht des Kammergerichts verstößt die BaFin-Ansicht, Bitcoin unter den Begriff der Rechnungseinheiten zu erfassen, gegen das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG und sei daher verfassungswidrig.

II. Straffreiheit heißt nicht Erlaubnisfreiheit

Aus der Sicht eines Strafgerichts mag diese Entscheidung überzeugen, zumal der Begriff der Rechnungseinheit ein „unbestimmter“ Rechtsbegriff ist. Ob ein Verwaltungsgericht aber zu dergleichen Einschätzung kommen würde, wenn es die Frage zu beurteilen hätte, ob eine Untersagungsverfügung der BaFin gegen den Betrieb einer Handelsplattform für Bitcoin ohne Erlaubnis rechtswidrig wäre, darf bezweifelt werden. Anders als das Kammergericht Berlin insinuiert, ist die BaFin im Rahmen ihres Verwaltungshandelns bei der Auslegung unbestimmter Rechtbegriffe nicht an den engen Maßstab des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes gebunden, sondern an den allgemeinen rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz, wie er sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergibt. Letzterer ist notwendig weiter zu verstehen. Die Verwaltung muss im Rahmen der Grenzen des Art. 20 Abs. 3 GG in der Lage sein, ihr Verwaltungshandeln an veränderte Umstände und potenzielle Gefahren anzupassen. Daher wird im Wirtschaftsverwaltungsrecht wie dem Finanzaufsichtsrecht von Seiten des Gesetzgebers mit dynamischen und offen ausgestalten Rechtsgrundlagen gearbeitet, die der Verwaltung einen gewissen Spielraum bei der Auslegung von Normen und Rechtsbegriffen eröffnen sollen. Hingegen müssen strafrechtliche Normen notwendig bestimmter sein und sind daher regelmäßig enger auszulegen als eine verwaltungsrechtliche Norm. Die von der BaFin vorgenommene Auslegung des Begriffs Rechnungseinheit, wonach auch Bitcoin davon erfasst seien, dürften am Maßstab des Art. 20 Abs. 3 GG gemessen, vertretbar sein. Daneben findet die Einordnung der BaFin auch durchaus nicht wenige namhafte Unterstützer in der Literatur.

III. Bitcoin-Handel bleibt in Deutschland auch weiterhin erlaubnispflichtig

Festzuhalten ist, dass die Entscheidung eines Strafgerichts nicht bindend ist für die Verwaltungspraxis der BaFin, sodass aktuell keinem geraten werden kann, ohne Erlaubnis der BaFin gewerblich mit Bitcoin zu handeln, ob als Vermittler oder tatsächlicher Handelsplatz. Bevor nicht der Gesetzgeber eine abweichende Regelung trifft, wird die BaFin an ihrer Aufsichtspraxis festhalten und Bitcoin sowie auch andere Kryptowährungen weiterhin als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrumente im Sinne des KWG einordnen. Von einem Bitcoin-Handel „unchained“ kann daher nicht gesprochen werden.

Wie mit Bitcoin und anderen Kryptowährungen umzugehen ist, wird momentan auch auf europäischer Ebene diskutiert. So hat die Securities and Markets Stakeholder Group (SMSG) jüngst der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) geraten, bei der Europäischen Kommission anzuregen, Kryptowährungen in die Liste der MiFID II-Finanzinstrumente aufzunehmen (https://www.esma.europa.eu/document/smsg-advice-own-initiative-report-initial-coin-offerings-and-crypto-assets). Das würde bedeuten, dass Kryptowährungen auch unter die Anforderungen des MiFID II-Regelwerkes bzw. der MiFIR fallen würden, was aktuell auch in Deutschland noch nicht der Fall ist. Rechnungseinheiten sind derzeit lediglich im KWG, nicht aber im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) geregelt, in dem die Vorgaben der MiFID II umgesetzt wurden. Die Anwendbarkeit der MiFID II Regelungen und der MiFIR hätten deutlich weitergehende Anforderungen im Hinblick auf den Handel mit Kryptowährungen zur Folge als nach dem KWG. Man darf gespannt bleiben, auf die weiteren Entwicklungen, wobei sich die Krypto-Community im Interesse einer innovationsoffenen Regulierung unbedingt mit einbringen sollte, um das noch junge Thema Kryptowährungen, Blockchain und Co. auch weiterhin voranzubringen!

 

 

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