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Das Krypto-Eckpunktepapier von BMJV und BMF – Alles neu macht der Mai?

Am 7. Mai 2019 findet die mündliche Anhörung zum Eckpunktepapier für die regulatorische Behandlung von elektronischen Wertpapieren und Krypto-Token im BMJV statt. Als Anwälte im „Krypto-Recht“ kennen wir viele zu diskutierende Herausforderungen aus unserer eigenen Arbeit. Finanzregulierung sollte technologische Entwicklung rechtssicher ermöglichen.

Im März 2019 stellten BMJV und BMF im Eckpunktepapier die folgende Frage: Wo sollte der regulatorische Gesetzesrahmen geändert werden, um elektronische Wertpapiere und sog. Krypto-Token zu erleichtern? Am 7. Mai 2019 steht nun die mündliche Anhörung an. Bei lindenpartners haben wir bereits im Gesetzesrahmen der „alten Welt“ Erfahrungen mit Krypto-Token und der Distributed-Ledger-Technology (DLT) gesammelt. Wir haben rechtliche Ausgestaltungen blockchainbasierter Token – u.a. den ersten Security-Token mit BaFin gebilligtem Prospekt – entwickelt und umgesetzt. Daher bringen wir uns bei der Weiterentwicklung des geltenden Rechts ein. Unsere Haltung zum Eckpunktepapier haben wir in einer schriftlichen Stellungnahme zusammengefasst. An der Anhörung im BMJV werden wir uns beteiligen.

Das Gesetz muss keine Technologiebremse sein

Es ist sehr gut, dass BMJV und BMF das Erfordernis der Verbriefung von Wertpapieren zur Diskussion stellen. Die zentrale Bedeutung der Verbriefung stammt aus einer Zeit, in der eine rechtsichere und dauerhafte Dokumentation von Informationen anders als durch getrocknete Tinte auf dickem Papier kaum vorstellbar war. Bei der Abwicklung im modernen Wertpapiergeschäft ist die Verbriefung jedoch bereits heute ein Anachronismus. Wertpapiere werden als Globalurkunde zentral verwahrt. Diese fungiert aber faktisch nicht mehr als Rechts- bzw. Rechtsscheinträger. Ausschlaggebend für den Nachweis der Inhaberschaft am Wertpapier und den darin verkörperten Rechten ist die rechtsichere Dokumentation der jeweiligen Depotbuchungen.

Heute ermöglichen Technologien – wie insbesondere aber nicht ausschließlich die Blockchain-Technologie – Register, welche die Transaktion von und die Inhaberschaft an Wertpapieren rechtssicher dokumentieren können. Eine zentrale Verwahrung einer Globalurkunde ist bei elektronischen Wertpapieren überflüssig.

Allerdings dürfen an die Stelle von alten Unzeitmäßigkeiten nicht einfach neue Unzeitmäßigkeiten treten. Das Eckpunktepapier diskutiert an mehreren Stellen die mögliche Regulierung des „Registerführers“ eines elektronischen Wertpapiers. Dieser Ansatz ist sinnvoll für elektronische Wertpapiere auf einem zentralen Register. Nicht sinnvoll ist dieser Ansatz jedoch bei der Blockchain. Denn Kernelement der Blockchain ist gerade die Dezentralität (daher ist auch von der „distributed ledger technology“ die Rede, also vom „verteilten“ Kassenbuch bzw. Register). Eine Blockchain kann ein vertrauenswürdiges Register nicht trotz, sondern gerade wegen des Fehlens eines zentralen Registerführers schaffen. Wenn der Gesetzgeber die Existenz eines Registerführers ausdrücklich oder auch nur implizit für den zulässigen Einsatz für Blockchain-Register voraussetzte, schüfe er ein neues Hindernis für sog. Security-Token Offerings (STO). An die Stelle des Verbriefungserfordernisses träte ein ebenso innovationsfeindliches Erfordernis eine Registerführers.

 

Es ist also sinnvoll, das Verbriefungserfordernis dort abzuschaffen, wo es keine notwendige Funktion erfüllt. Weiterhin kann es allein bei zentral verwalteten elektronischen Wertpapieren sinnvoll sein, den Registerführer zu regulieren; bei dezentralen Registern wie der Blockchain hingegen ist das nicht sinnvoll.

Wichtig ist nicht die zentrale Verwahrung der Kette, sondern die Sicherheit der Schlüssel

Beim Handel von Security-Token über Krypto-MTFs stellen sich einige rechtliche Herausforderungen. So dürfte für Security-Token u.a. die Pflicht zur Einbuchung von Wertpapieren im Effektengiro Probleme bereiten. Nach europäischem Recht müssen ab 2023 übertragbare Wertpapiere, die zum Handel an Handelsplätzen zugelassen sind bzw. dort gehandelt werden, im Effektengiro erfasst werden. Auch Security-Token müssten danach in entmaterialisierter Form bei einem Zentralverwahrer bzw. einer Wertpapiersammelbank, wie Clearstream Banking Frankfurt AG (Clearstream), eingebucht werden, sofern sie an einem Handelsplatz i.S.d. MiFID II – also einer Börse, einem MTF oder einem OTF – zugelassen sind oder darüber gehandelt werden.

Eine solche Pflicht zur Einbuchung bei einem Zentralverwahrer dürfte bei Transaktionen von Security-Token jedoch keinen signifikanten Mehrwert liefern. Es besteht vielmehr die Gefahr, dass Transaktionen auf einer Blockchain nicht in den Depotbuchungen eines Zentralverwahrers nachgezeichnet werden, sofern dieser keine eigene Schnittstelle zu den jeweiligen Blockchains unterhält. Ein interessanter Ansatz könnte daher sein, dass Depot-Banken, die das Zugangs-Schlüsselpaar (private and public key) „verwahren“ und somit Transaktion für den Kunden auslösen können, als Node direkt mit der Blockchain verbunden sind. Ein zentrales Buchungssystem wäre dann gerade nicht notwendig, der Zentralverwahrer wäre nicht mehr notwendig.

Auch wenn die durch die Blockchain erbrachten Funktionen mit denen eines Zentralverwahrers vergleichbar sind, ist es in der Regel nicht sinnvoll, den Betreiber der Blockchain den Pflichten als Zentralverwahrer zu unterwerfen. Denn bei einer öffentlichen Blockchain gibt es nicht „einen“ Betreiber; Betreiber ist ein dezentrales Netzwerk voneinander unabhängiger Nodes.

Viel wichtiger als eine zentrale „Verwahrung“ der Blockchain (also der „Kette“), ist für den Krypto-Anleger die Möglichkeit der sicheren Verwahrung von public und private key (also seiner „Schlüssel“). Hier besteht für den Gesetzgeber die Herausforderung darin, durch den regulatorischen Rahmen die Entwicklung von Anbietern, die eine solche Schlüsselverwahrung sicher und praktikabel ermöglichen, zu fördern.

Alles muss sicherlich nicht neu werden. Aber das geltende Recht sollte in einigen Punkten gezielt angepasst werden. Was genau sich ändern muss, darüber wird inzwischen unter breiter Beteiligung diskutiert. Die Kunst wird darin bestehen, dass hohe Schutzniveau des Gesetzes zu halten, die technologische Entwicklung aber trotzdem nicht zu unnötig zu bremsen.

 

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